 |
|||||||||
    |
|||||||||
 |
Utskriftsformat Ändra textstorlek
|
||||||||
|
|
|
|
HomO har upphört som myndighet. Den 1 januari 2009 slogs myndigheten samman med DO, HO och JämO till Diskrimineringsombudsmannen, DO. Samtidigt ersattes de gamla lagarna med ny lagstiftning. En del material på denna webbplats kan därför vara inaktuellt.
Gå in på www.do.se om du vill veta mer.
2004-06-22 Föräldraskap vid assisterad befruktning för homosexuella Justitiedepartementet 103 33 STOCKHOLM Yttrande över promemorian Föräldraskap vid assisterad befruktning för homosexuella (Ds 2004:19) Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) har anmodats att yttra sig över promemorian Föräldraskap vid assisterad befruktning för homosexuella (Ds 2004:19) och får med anledning härav anföra följande. Sammanfattning Några vägande skäl varför det rättsliga föräldraskapet skulle regleras annorlunda vid assisterad befruktning för lesbiska par än vad som gäller i motsvarande situation för heterosexuella par har inte redovisats. Enligt HomO:s mening bör samma föräldraskapspresumtion gälla för moderns registrerade partner som för maken i ett äktenskap. Även i övrigt bör samma föräldrarättsliga regler gälla för samkönade och olikkönade par. I första hand bör en sådan lösning åstadkommas genom en generell regel i föräldrabalken om att vad som gäller för makar i äktenskap gäller på motsvarande sätt för partnerskap och partner, också när det gäller föräldraskap till barn. Samma föräldraskapsregler bör vidare gälla oberoende av om den assisterade befruktningen ägt rum inom den svenska hälso- och sjukvården eller på annat sätt. Det bör inte vara tillåtet för hälso- och sjukvårdshuvudmännen att tillämpa olika villkor för heterosexuella respektive lesbiska par när det gäller möjligheten att komma i åtnjutande av assisterad befruktning genom hälso- och sjukvårdens försorg. En gemensamt planerad familjebildning När ett heterosexuellt par får barn tillsammans genom givarinsemination är utgångspunkten för utformningen av det föräldrarättsliga regelsystemet att det är den gemensamt planerade familjebildningen som skall styra vem som i rättslig mening är barnets föräldrar. Något "biologiskt ursprung" fastställs inte rättsligt. Det kan i och för sig ifrågasättas huruvida den här utgångspunkten är förenlig med barnets bästa. Strikt betraktat kan perspektivet förefalla vara mer de vuxnas än barnets. För att i någon mån jämka samman de vuxnas intresse av att vara föräldrar med barnets rätt till kunskap om sitt biologiska ursprung har lagstiftaren infört en rätt för barnet att vid tillräckligt mogen ålder få tillgång till uppgifter om spermadonatorns identitet. Ambivalensen hos den svenska lagstiftaren framgår tydligt genom att barnets rätt inte motsvaras av någon skyldighet för föräldrarna att informera om att det tillkommit genom assisterad befruktning. I folkbokföringen registreras vidare moderns make eller sambo som far till barnet, trots att han inte är det i biologisk mening. Barnets personbevis ger alltså en bild av verkligheten som alla inblandade, utom möjligen barnet, vet är falsk. Barnets möjligheter att få kunskap om sitt biologiska ursprung är således i praktiken helt beroende av att föräldrarna väljer att berätta om det. Att regelverket ser ut som det gör är naturligtvis resultatet av en kompromiss mellan motstående intressen. Om man inte vill kännas vid att det förhåller sig på det viset blir regelsystemet obegripligt. Föräldrars önskemål att vara föräldrar fullt ut och exklusivt, tänkbara spermagivares intresse av anonymitet och den därmed sammanhängande tillgången på tänkbara donatorer, barnets rätt att veta sitt biologiska ursprung och synen att det så långt som möjligt bör eftersträvas att ett barn ges två föräldrar i stället för en, är några av de viktigaste sådana intressen som inte alla kan tillgodoses helt och hållet och samtidigt. Frågan om den nuvarande avvägningen mellan dessa olika intressen är den bästa har inte varit föremål för prövning vid utarbetandet av den nu aktuella promemorian. När den likväl tas upp sker det liksom i förbigående och utan egentlig analys, vilket närmast ger intryck av att syftet varit att legitimera ett oförändrat regelverk när det gäller heterosexuella pars tillgång till assisterad befruktning (se t.ex. s. 69 f). För heterosexuella par är det alltså den gemensamt planerade familjebildningen som styr det rättsliga föräldraskapet, inte barnets biologiska ursprung, och detta oavsett om spermagivaren är känd eller inte. Om det inte finns starka, objektivt godtagbara, skäl för en annan ordning för lesbiska par bör samma regler gälla också för dem. Assisterad befruktning inom eller utanför hälso- och sjukvården En fråga som behandlas i promemorian är om – såvitt avser samkönade par –skilda regler bör gälla för assisterad befruktning som genomförs inom respektive utanför den allmänna hälso- och sjukvården. Någon sådan skillnad finns inte för heterosexuella par. För dem är det samtycket till insemination som avgör om moderns livskamrat rättsligt skall anses som förälder eller inte. För lesbiska par föreslås däremot i promemorian att olika föräldraskapsregler skall gälla för de två situationerna. Vid assisterad befruktning genom det allmännas försorg skall moderns partner vara rättslig förälder och vid befruktning utanför den svenska hälso- och sjukvården skall donatorn vara det. De resonemang som framförs till stöd för en sådan ordning är svårförståeliga och övertygar inte. Vad är bakgrunden till den föreslagna skillnaden? Å ena sidan ger promemorian intryck av att de olika reglerna skulle syfta till att tillgodose de inblandades egna önskemål. Sålunda redovisas i promemorian att det finns lesbiska par som hellre vill skaffa barn genom privat givarinsemination även om möjligheten finns att göra det inom hälso- och sjukvården. Promemorian tycks ta för givet att skälet för det är att dessa par vill få tillgång till en känd donator som också tar en aktiv del i barnets uppväxt. Det är känt att det finns sådana fall. Hur vanligt det är vet vi däremot inte. Vad som lockar med det privata alternativet är säkerligen också att slippa utsättas för en närgången granskning från det allmännas sida eller att undvika långa väntetider. Vad parternas avsikt härvidlag var vid inseminationstillfället kan vidare vara svårt att fastställa och kan dessutom förändras. Som det också anförs på andra håll i promemorian bör emellertid reglerna om rättsligt föräldraskap inte för vissa barn göras beroende av de berörda parternas vilja i det enskilda fallet. För heterosexuella par gäller ju också att samtycke till assisterad befruktning grundar föräldraskap för den som inte är biologisk förälder, oavsett hur och i vilket sammanhang den assisterade befruktningen genomförts. Låt oss likväl för diskussionens skull ett ögonblick godta promemorians resonemang i den här delen, det vill säga att skälet för lesbiska par att välja givarinsemination utanför hälso- och sjukvården ofta är att dessa par vill få tillgång till en känd donator som också tar en aktiv del i barnets uppväxt. Det förefaller då som författaren dessutom utgått från att dessa lesbiska familjers önskan skulle vara att donatorn också skall vara rättslig förälder . Det antagandet är allmänt sett knappast välgrundat. I de fall där det alls är så torde oftast de inblandade parternas önskemål vara att både donatorn och moderns livskamrat är rättsliga föräldrar. De fall där det lesbiska paret uttryckligen önskar att donatorn skall vara rättslig förälder i stället för moderns partner är förmodligen ovanliga. Frågan om rättsligt föräldraskap för fler än två personer är emellertid inte aktuellt enligt vad som redovisas i promemorian. Därför måste lagstiftaren faktiskt välja; antingen är det den biologiske fadern, det vill säga donatorn, som skall anses som rättslig förälder eller så är det den partner som lämnat sitt samtycke till givarinseminationen (såsom är fallet för heterosexuella par). Och i det valet kan lagstiftaren – enligt HomO:s uppfattning – inte gärna gömma sig bakom vaga antaganden om vad de inblandade parterna själva avsett. Att låta dem avtala om vem eller vilka som skall vara barnets rättsliga förälder vore en verklig innovation i svensk föräldrarätt som också kan ifrågasättas med utgångspunkt i att barnets bästa skall sättas främst vid utformningen av den här typen av rättsregler. Tanken på en sådan avtalsfrihet avvisas också i en annan del i promemorian. Resonemangen håller alltså inte ihop. Grundlagens krav på likhet inför lagen liksom på det allmänna att motverka bl.a. diskriminering på grund av sexuell läggning måste rimligen också medföra att en eventuell sådan valmöjlighet i så fall också gäller för heterosexuella par. I allt fall måste en sådan grundläggande förändring av föräldrarätten övervägas i ett större sammanhang än det nu aktuella. Å andra sidan kan promemorians förslag också läsas så, att en biologisk fader "egentligen" alltid är att föredra som rättslig förälder framför den som inte är biologisk far till barnet? Men om det är så, varför gäller det i så fall inte för barn i heterosexuella förhållanden, inte ens när donatorn är känd, vilket ju, som också redovisas i promemorian, förekommer – också inom hälso- och sjukvården om än undantagsvis? Är det graden av "kändhet", eller med andra ord hur pass god vän donatorn är med modern och hennes partner, som skall avgöra om det är donatorn eller moderns make/partner som skall anses som rättslig förälder? Och vad finns det i så fall för skäl till att faderskapet aldrig kan fastställas för donatorn när det är fråga om givarinsemination på en kvinna som är gift med en man – ens om donatorn är välkänd och inseminationen genomförts utanför den allmänna hälso- och sjukvården? Eller, finns det här någon outtalad (eller till och med omedveten) föreställning om att kvinnor i partnerskap mer lättvindigt än heterosexuella par bestämmer sig för att "skaffa" barn tillsammans och att det därför är "tryggare" att när det gäller föräldraskapet hålla sig till den man som donerat sperma? Det är hursomhelst svårt att frigöra sig från intrycket att det i själva verket är ett könsstereotypt, heteronormativt tänkande som ligger till grund för utformningen av förslagen. Promemorian ger uttryck för två sinsemellan svårförenliga uppfattningar. I lesbiska familjer betonas betydelsen av det biologiska faderskapet om det alls finns en man att tillgå (donatorn), framför det kvinnliga faktiska föräldraskapet. I heterosexuella familjer saknar biologin däremot tydligen betydelse. Här tycks ju blotta tillgången till en mansperson (maken/sambon som utövar det faktiska föräldraskapet) vara tillräckligt. Förslaget att föräldraskapet skall fastställas för spermagivaren i stället för för moderns livskamrat när lesbiska par – men inte heterosexuella par – får tillgång till assisterad befruktning utanför den svenska hälso- och sjukvården är även av andra skäl inte förenligt med vad som anförs i promemorian om principen om barnets bästa eftersom det, såsom varit fallet i Sverige ända sedan 1900-talets början, bör eftersträvas att barn om möjligt skall ha två föräldrar i rättslig mening. Även fortsättningsvis kommer rimligen ett antal av dessa befruktningar att genomföras på kliniker utomlands, där det ofta är omöjligt att få reda på donatorns identitet. Resultatet i de fallen blir då att barnet vid födseln får endast en förälder. Sammanfattningsvis bör promemorians förslag i den här delen inte genomföras. I stället bör samma regler gälla för alla barn som föds efter assisterad befruktning, oavsett om den skett inom eller utanför den allmänna hälso- och sjukvården. Gifta / Registrerade partner - föräldraskapspresumtion För olikkönade gifta par gäller att moderns make anses som rättslig förälder till hustruns barn, så länge som inte denna hans ställning har upphävts antingen genom dom eller genom att han skriftligen godkänt en annan mans bekräftelse av faderskapet (faderskapspresumtion). Faderskapspresumtionen gäller även i de fall då barnet tillkommit genom givarinsemination (inom eller utanför hälso- och sjukvården) och även om donatorn, vilket undantagsvis förekommer, är känd. Kommittén om barn i homosexuella familjer (i det följande Barnkommittén) föreslog i sitt betänkande med samma namn (SOU 2001:10) att motsvarande regel skulle gälla för lesbiska par. I promemorian redovisas att utredningsförslaget i den delen utsattes för kritik under remissbehandlingen och att också regeringen, i propositionen Partnerskap och adoption (prop. 2001/02:123), uttalade att det fanns skäl som talade mot en sådan lösning. Bl.a. sägs i promemorian att det kunde befaras att barnets rätt till kunskap om sitt ursprung begränsades. Enligt HomO:s uppfattning saknar den kritiken helt och hållet fog för sig. I själva verket får den risken anses vara klart större i heterosexuella familjebildningar där faderskapspresumtion gäller. Som Barnkommittén redovisade i sitt betänkande har studier visat att lesbiska par är mer inställda på att berätta för barnet om dess ursprung än vad heterosexuella par är i motsvarande situation. Härtill kommer att det står klart för alla och envar, inklusive barnet, att inte båda kvinnorna i ett registrerat partnerskap kan vara biologiska föräldrar till barnet. Den tydligheten underlättar naturligtvis för barnet att kunna få information om sitt ursprung. Promemorian söker vidare särskilja situationen för gifta makar från den som gäller för lesbiska registrerade partner genom att hänvisa till att grunden för det rättsliga faderskapet i den svenska familjerätten skulle vara det biologiska föräldraskapet och att faderskapspresumtionen för heterosexuella par "normalt leder till ett materiellt riktigt resultat". Dessa påståenden om faderskapspresumtionens uppkomst kan i sig ifrågasättas. Den rättsliga konstruktionen kan också beskrivas som ett uttryck för hur samhället har ansett att saker bör vara, snarare än för hur de verkligen är. Eller lite tillspetsat: En gift man skulle inte behöva bli ifrågasatt när det gällde huruvida "hans" barn verkligen var hans. Här finns alltså antagligen ett inte så litet mått av könsmaktsfaktorer som spelat in när det gäller den historiska utvecklingen av föräldraskapsreglerna. Men visst, väldigt många gånger sammanfaller säkerligen det rättsliga och det biologiska föräldraskapet. Hur det förhåller sig i enskilda fall när det gäller gifta makar är dock svårt att veta, just därför att faderskapspresumtionen finns och leder till att inga frågor om faderskapet ställs till gifta par när hustrun föder ett barn. Viktigare i det här sammanhanget är dock att promemorians resonemang i den här delen faktiskt saknar relevans för frågan om hur föräldraskapsregler bör vara utformade för barn som fötts efter assisterad befruktning. Vid givarinsemination vet ju, som redan nämnts, alla inblandade parter (utom möjligen barnet) med fullständig säkerhet att mannen i äktenskapet inte är barnets far i någon biologisk mening. Han skiljer sig alltså härvidlag, eller när det gäller det "materiellt" riktiga resultatet, inte på något sätt från en kvinna som den födande modern lever i registrerat partnerskap med. Moderns make är rättsligt sett barnets förälder därför att han samtyckt till inseminationen och det är sannolikt att barnet avlats genom den. Med en moderskapspresumtion för moderns registrerade partner skulle samma regler bli gällande för henne. Vad som fått utredaren att trots de nämnda förhållandena lägga fram ett helt annat förslag till lagreglering när det gäller barn i lesbiska familjer än dem som gäller för heterosexuella är dunkelt. Förmodligen är svaret ändå enkelt. Promemorieförfattaren har först bestämt sig för att när lesbiska par får barn tillsammans genom assisterad befruktning utanför den svenska hälso- och sjukvården, så är det – i motsats till vad som gäller för heterosexuella par – spermadonatorn och inte moderns livskamrat som skall vara barnets andra förälder. En regel om föräldraskapspresumtion står i vägen för att den principen får genomslag i praktiken, eftersom beträffande registrerade partner en talan om fastställande av donatorns faderskap inte kan väckas så länge som moderns partner inte först framgångsrikt fört talan om föräldrapresumtionens hävande för hennes egen del och det har hon i regel inget intresse av. Som framgått ovan är emellertid redan förslaget till olika regler om föräldraskap beroende på om en assisterad befruktning kommit till inom eller utanför hälso- och sjukvården dåligt underbyggt. Inte heller övriga skäl som anförts mot att införa en föräldrapresumtion också för lesbiska registrerade partner har någon bärkraft. Promemorians förslag att barnets mor och hennes registrerade partner, till skillnad från en heterosexuell kvinna och hennes make som befinner sig i samma situation, skall tvingas uppsöka socialtjänsten och underkasta sig utredning om hur barnet kommit till för att få föräldraskapet fastställt är därför inte motiverat av några objektivt godtagbara skäl. Det är därför diskriminerande av skäl som har samband med sexuell läggning och bör inte genomföras. I stället bör samma föräldraskapspresumtion som idag gäller för makar i äktenskap gälla också för registrerade partner. Val av lagteknisk lösning I promemorian anförs att det såvitt känt inte finns regler om moderskap av det här aktuella slaget i några andra länder. Den uppgiften är felaktig. Sådan regler finns i vart fall i delstaten Vermont i USA, i provinsen Québec i Kanada, i delstaten Western Australia i Australien samt i Sydafrika. I 15 avd. 23 kap. 1204 f § i delstaten Vermonts lagsamling (Statutes of Vermont) stadgas följande angående föräldraskap till barn som föds i ett registrerat partnerskap ('civil union'). The rights of parties to a civil union, with respect to a child of whom either becomes the natural parent during the term of the civil union, shall be the same as those of a married couple, with respect to a child of whom either spouse becomes the natural parent during the marriage. I 6 a § i delstaten Western Australias inseminationslag (Artificial Conception Act 1985 no. 14) stadgas följande. (1) Where a woman who is in a de facto relationship with another woman undergoes, with the consent of her de facto partner, an artificial fertilisation procedure in consequence of which she becomes pregnant, then for the purposes of the law of the State, the de facto partner of the pregnant woman Bestämmelsen innebär alltså en moderskapspresumtion redan på graviditetsstadiet. I 538.3 första stycket och 539.1 §§ i provinsen Québecs civilbalk (Code civil) stadgas följande. 538.3. L'enfant, issu par procréation assistée d'un projet parental entre époux ou conjoints unis civilement, qui est né pendant leur union ou dans les trois cents jours après sa dissolution ou son annulation est présumé avoir pour autre parent le conjoint de la femme qui lui a donné naissance. Bestämmelserna innebär att moderskap presumeras för ett barn som fötts i äktenskap eller registrerat partnerskap (båda rättsfigurerna är öppna för samkönade såväl som för olikkönade par) eller inom trehundra dagar efter äktenskapets eller partnerskapets upplösning (538.3 §) och att eventuella bestämmelser som gäller enbart för mannen i ett heterosexuellt par gäller på motsvarande sätt för moderns kvinnliga partner i en samkönad familj (539.1 §). 5(1) a § i sydafrikanska 'Children's Status Act (1987)', innehöll tidigare en regel om föräldraskapspresumtion för makar i äktenskap som inte var tillämplig på motsvarande sätt för barn till lesbiska par. Konstitutionsdomstolen i Sydafrika slog i målet J. och B. vs. Director General, Department of Home Affairs (28 mars 2003) fast att bestämmelsen utgjorde diskriminering på grund av sexuell läggning och att den därför stred mot konstitutionen. Domstolen formulerade om regeln så att den blev könsneutral och beordrade de behöriga myndigheterna att utfärda födelseattester för de tvillingar som fötts efter assisterad befruktning med angivande av båda de i målet aktuella kvinnorna som barnens föräldrar. Med de nämnda utländska exemplen som förebild bör även för svensk rätts del användas en lagteknisk lösning i form av en generell hänvisning till att vad som gäller för makar i äktenskap gäller på motsvarande sätt för partnerskap och partner också när det gäller föräldraskap till barn. Det bör kunna åstadkommas genom dels att en tydlig hänvisning härom förs in i början av föräldrabalken, dels att bestämmelsen i 3 kap. 3 § lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap upphävs. Sistnämnda bestämmelse undantar visserligen från lagens allmänna regel om likabehandling av makar och partner, förutom faderskapsreglerna i föräldrabalken, också övergångsreglerna för vissa änkepensioner enligt äldre rätt. För att inte oavsiktligt ändra rättsläget i förhållande till dessa övergångsbestämmelser bör en tydlig hänvisning till dem ersätta den nuvarande, allmänt formulerade, bestämmelsen i 3 kap. 3 § partnerskapslagen. Hälso- och sjukvården I avsnitt 8 behandlas frågan om lesbiska pars behov av behandling med givarinsemination. Avsnittet är anmärkningsvärt knapphändigt och frågan behandlas med en närmast kränkande lättvindighet. Det resonemang som förs här är enligt HomO:s mening orimligt. Konsekvensen av det, i enskilda fall, skulle utgöra diskriminering på grund av sexuell läggning. Vidare skulle det synsättet resultera i att lesbiska par i praktiken även fortsättningsvis kommer att vara hänvisade endast till privat insemination eller till att resa utomlands för att få behandlingen utförd där. Resonemanget måste därför avvisas. I förarbetena till hälso- och sjukvårdslagen (prop. 1996/97:60) framhölls bl.a. att man borde väga samman hälsorelaterade och livskvalitetshöjande faktorer när det gäller ofrivillig barnlöshet och att många par kunde uppleva försämrad livskvalitet samt att de därför hade ett väl motiverat livskvalitetsrelaterat behov av behandling. Behandling mot ofrivillig barnlöshet gavs låg prioritet (prioriteringsgrupp III – vård av mindre svåra akuta och kroniska sjukdomar). I promemorian påstås, som sagt utan närmare argumentation, att behandling med givarinsemination till lesbiska par inte syftar till att tillgodose hälsorelaterade behov och att sådan behandling därmed torde ges lägsta prioritet (prioriteringsgrupp IV – vård av andra skäl än sjukdom). Det innebär i sin tur att landstingen inte blir skyldiga att tillhandahålla sådan behandling samt att de, i den mån de ändå gör det, själva bestämmer hur mycket de skall ta betalt för behandlingen. Lesbiska pars upplevelse av försämrad livskvalitet och därmed sammanhängande behov av livskvalitetsrelaterad behandling är naturligtvis inte mindre än heterosexuella pars. I åtskilliga fall (enligt vissa uppgifter upp till 20 %) av ofrivillig barnlöshet hos heterosexuella par hittar man dessutom inte någon påvisbar orsak. Härtill kommer att det i de allra flesta fall hos den ena av parterna inte finns något medicinskt hinder mot att få biologiskt egna barn. Såvitt känt utgör ingendera av dessa omständigheter hinder mot att heterosexuella par får tillgång till assisterad befruktning inom ramen för den allmänna hälso- och sjukvården. Alltså, för att vara tydlig: till en heterosexuell kvinna som inte kan få barn med sin man av skäl som är hänförliga till honom – det vill säga hänförliga till det faktum att hon valt att leva sitt liv tillsammans med just honom – faller det inte samhället in att säga: "Du får antingen avstå från biologiskt egna barn eller byta ut din livskamrat mot någon annan som du kan få barn med". Det är däremot i praktiken det förhållningssätt som promemorian förespråkar i förhållande till en lesbisk kvinna som befinner sig i samma situation. Det är naturligtvis en helt orimlig – och diskriminerande – hållning. Och hur skall den i promemorian förespråkade "doktrinen" tillämpas i förhållande till en bisexuell kvinna som faktiskt har medicinskt påvisbara fertilitetsproblem? Ska hon så länge hon lever med en annan kvinna inte anses ha något hälsorelaterat behov av behandling, men däremot plötsligt anses få det om hon skiljer sig från sin fru och i stället börjar leva ihop med en man? Sammanfattningsvis skall, enligt Ombudsmannens uppfattning, gälla samma regler för samkönade par som för heterosexuella också när det gäller den faktiska tillgången till assisterad befruktning inom ramen för den allmänna hälso- och sjukvården. Beslut i detta ärende har fattats av ombudsmannen Hans Ytterberg utan föredragning. Hans Ytterberg (dnr 275-2004) |
|
|
|
|
|
HomO | Box 3327, 103 66 Stockholm | E-post: homo@homo.se | Telefon: 08 - 508 887 80 | Fax: 08 - 508 887 90 |
|||||||||
 |
 |
||||||||
