 |
|||||||||
    |
|||||||||
 |
Utskriftsformat Ändra textstorlek
|
||||||||
|
|
|
|
HomO har upphört som myndighet. Den 1 januari 2009 slogs myndigheten samman med DO, HO och JämO till Diskrimineringsombudsmannen, DO. Samtidigt ersattes de gamla lagarna med ny lagstiftning. En del material på denna webbplats kan därför vara inaktuellt.
Gå in på www.do.se om du vill veta mer.
2005-06-01 Förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever i skolan m.m. Utbildnings- och kulturdepartementet 103 33 STOCKHOLM Angående lagrådsremissen ”Förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever i skolan m.m.” Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) har tagit del av ovannämnda remiss som regeringen den 12 maj 2005 överlämnade till lagrådet och får med anledning därav anföra följande. Lagförslagets 8 § har rubriken ”Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och annan kränkande behandling” och lyder på följande sätt. "Om huvudmannen för verksamheten, rektorn eller motsvarande ledningsfunktion eller annan personal får kännedom om att ett barn eller en elev i verksamheten anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller annan kränkande behandling i samband med att verksamheten genomförs, skall huvudmannen eller den huvudmannen bestämmer utreda omständigheterna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier eller annan kränkande behandling" (HomO:s kursivering). Bestämmelsen motsvarar dem som finns rörande utrednings- och åtgärdsskyldigheten vid trakasserier i annan diskrimineringslagstiftning, t.ex. i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan (likabehandlingslagen) och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning (HomOL). Utrednings- och åtgärdsskyldigheten är enligt lagförslagets 15 § skadeståndssanktionerad. Av författningskommentaren till 15 § framgår att skadeståndsskyldigheten inträder redan vid underlåtenhet att utreda omständigheterna vid misstänkt mobbing. Till detta kommer i det aktuella lagförslagets 19 § en särskild bevisbörderegel som säger följande. "Om ett barn eller en elev visar att han eller hon blivit utsatt för trakasserier eller annan kränkande behandling av ett annat barn eller en annan elev i samband med att verksamheten genomförs och att huvudmannen för verksamheten, rektorn eller motsvarande ledningsfunktion eller annan personal har fått kännedom om att han eller hon anser sig ha blivit utsatt för detta, är det huvudmannen som skall visa att det vidtagits alla skäliga åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier eller annan kränkande behandling" (HomO:s kursivering). En sådan särskild bevisbörderegel för mål rörande brister i utrednings- och åtgärdsskyldigheten saknas emellertid i övrig diskrimineringslagstiftning (likabehandlingslagen och HomOL). Sedvanliga bevisbörderegler för tvistemål skall därmed tillämpas i mål som omfattas av dessa författningar. Det torde innebära att det räcker för en student/arbetstagare att visa att högskolan/arbetsgivaren fått kännedom om att studenten/arbetstagaren anser sig utsatt för trakasserier. I enlighet med den materiella skadeståndsregeln föreligger ju då en principiell fordran på skadestånd om inte vissa motfakta är för handen. Bevisbördan för dessa motfakta, nämligen att en utredning skett – och i förekommande fall åtgärder vidtagits – ligger enligt allmänna bevisbörderegler i tvistemål på motparten. Har ingen eller en bristfällig utredning gjorts efter att någon påtalat att denne anser sig ha utsatts för trakasserier är det – oberoende av om det kan visas att trakasserier i lagens mening faktiskt har förekommit – skadeståndsgrundade i sig. Endast i sådana fall då det inte råder någon tvekan om att påståendet om trakasserier är ogrundat kan en närmare utredning av saken underlåtas (se prop. 2001/02:27 Likabehandling av studenter högskolan, s. 65 och prop. 1997/98:180 Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, s. 43). Att en sådan situation faktiskt är förhanden har på motsvarande sätt den annars utredningsskyldige bevisbördan för. Särskilda bevisbörderegler, som alltså avviker från vad som annars skulle gälla enligt allmänna regler inom civilrätten, bör införas endast om de innebär en bevislättnad för den som anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller någon annan form av diskriminering eller kränkande behandling. Det följer bl.a. av de båda EG-rättsliga direktiv mot diskriminering (2000/43/EG och 2000/78/EG) som sedan utgången av år 2003 skall vara genomförda fullt ut i den svenska interna nationella rättsordningen. Vidare bör särskilda bevisbörderegler korrespondera med de materiella förbuds- och skadeståndsreglerna i den nya lagen. I annat fall bör det tydligt anges i författningskommentaren vad skälet för en bristande överensstämmelse är. Den föreslagna bevisbörderegeln i 19 § synes inte korrespondera med den utrednings- och åtgärdsskyldighet som återfinns i 8 § och som i sin tur är skadeståndssanktionerad i 15 §. Med den nu föreslagna lydelsen kan fråga uppkomma om vad som egentligen skall gälla i ett mål rörande brister i själva utredningsskyldigheten. Lagförslagets 19 § talar nämligen endast om bevisbördan för att skäliga åtgärder vidtagits . Är avsikten därmed att gängse civilrättsliga bevisbörderegler skall gälla i mål om skadestånd för brott mot själva utredningsskyldigheten, vilken ju, som ovan nämnts, är skadeståndssanktionerad i sig? Det bör i så fall framgå av författningskommentaren. Det förefaller dessutom, enligt HomO:s mening, som att den föreslagna särskilda bevisbörderegeln i 19 § – om den nu bara är avsedd att tillämpas på tvister som gäller om kravet på skäliga åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier uppfyllts – inte innebär någon bevislättnad för barnet eller eleven, jämfört med vad som annars ändå skulle gälla. Är avsikten i stället att den föreslagna bevisbörderegeln i 19 §, trots sin ordalydelse, skall omfatta även mål om brott mot utredningsskyldigheten? Det skulle i så fall innebära att barnet eller eleven skulle behöva visa inte bara att huvudmannen eller motsvarande fått kännedom om att han eller hon anser sig utsatt för trakasserier för att bevisbördan för att en utredning vidtagits skall åligga motparten, utan också att sådana trakasserier faktiskt förekommit. Det skulle i sin tur betyda att en särskild bevisbörderegel införs som är oförmånligare för det barn eller den elev som anser sig ha utsatts för trakasserier än vad som skulle gälla utan någon särskild bevisbörderegel alls. Mot bakgrund av vad som ovan sagts om förutsättningarna för införandet av särskilda bevisbörderegler i de nu aktuella sammanhangen, vore en sådan ordning oacceptabel. Dessutom skulle på detta vis en tyngre bevisbörda läggas på barn och elever enligt den föreslagna lagen än vad som gäller för vuxna i en motsvarande situation enligt likabehandlingslagen eller HomOL. Inte heller det kan rimligen accepteras. Att införa en sådan regel i den nu aktuella lagstiftningen, som det saknas motsvarighet till i all annan diskrimineringslagstiftning, går dessutom stick i stäv med det arbete som i övrigt pågår med att skapa en så enhetlig lagstiftning på diskrimineringsområdet som möjligt. De ovan påtalade oklarheterna kring syftet med och den tänkta tillämpningen av den föreslagna bevisbörderegeln bör enligt HomO:s mening undanröjas innan en proposition till riksdagen läggs. Att dessa synpunkter inte framförts tidigare beror på att problemen blivit tydliga först i och med de ändringar – i förhållande till tidigare förslag som myndigheten fått ta del av – som nu gjorts i 19 §. Myndigheten har dock även tidigare påtalat att det rent generellt bör krävas starka skäl för att utforma bestämmelser i den föreslagna lagen annorlunda än i redan gällande diskrimineringslagar (se t.ex. HomO:s yttrande över betänkandet ”Skolans ansvar för kränkningar av elever” [SOU 2004:50]). Den synpunkten kvarstår och enligt Ombudsmannens mening har några sådana skäl inte redovisats i lagrådsremissen. HomO får i det nu aktuella sammanhanget även påtala följande angående utformningen av skadeståndsbestämmelsen i 15 §. HomO har i förhållande till tidigare förslag – bl.a. med hänsyn till enhetligheten – framfört uppfattningen att ett krav på att kränkningen skall vara "av (någon) betydelse" inte bör ingå som ett rekvisit i lagens skadeståndsbestämmelse. Det rekvisitet har nu tagits bort såvitt avser skadestånd för kränkning på grund av diskriminering eller repressalier, vilket HomO välkomnar, men har behållits för övriga kränkningsersättningar enligt lagen. Det innebär att rekvisitet – enligt bestämmelsens ordalydelse – skulle gälla även för skadestånd på grund av bristande utrednings- eller åtgärdsskyldighet avseende trakasserier och att en skillnad i den delen därmed uppstår i förhållande till vad som gäller enligt övrig diskrimineringslagstiftning. Frågan är då om detta har varit avsikten? Mycket tyder nämligen i stället på att syftet varit att utforma de regler som är kopplade till någon av diskrimineringsgrunderna – till skillnad från sådana som gäller kränkningar av annat slag – på samma sätt som reglerna i de övriga lagarna mot diskriminering, något som HomO också förordar. HomO förutsätter sammanfattningsvis att en översyn görs av de aktuella bestämmelserna och hemställer att lämpliga ändringar genomförs innan lagförslaget överlämnas till riksdagen för beslut. Förslagsvis kan både den särskilda bevisbörderegeln i lagförslagets 19 § och andra meningen i 15 § första stycket utgå. ________________ Beslut i detta ärende har fattats av ombudsmannen Hans Ytterberg efter föredragning av juristen Cecilia Landolf. Hans Ytterberg Cecilia Landolf (dnr 406-2005) |
|
|
|
|
|
HomO | Box 3327, 103 66 Stockholm | E-post: homo@homo.se | Telefon: 08 - 508 887 80 | Fax: 08 - 508 887 90 |
|||||||||
 |
 |
||||||||
